Punct de vedere cu privire la ordonanţa nr. 13 din 31 ianuarie 2017 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal şi a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală

Punct de vedere cu privire la ordonanţa nr. 13 din 31 ianuarie 2017 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal şi a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală

 

Ordonanţa nr. 13 din 31 ianuarie 2017 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal şi a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, a suscitat un real interes cetăţenilor din România. Drept dovadă, au existat 6 zile consecutive, în care cetăţenii, în special din Bucureşti dar şi din alte oraşe, au protestat împotriva atât a conţinutului ordonanţei şi a modificărilor pe care aceasta le avansează, dar şi împotriva modului prin care aceasta a intrat în vigoare şi anume ordonanţa de urgenţă.

Cu privire la conţinutul ordonanţei, arătăm că aceasta propune modificări, de natură penală, care în contextul nivelului ridicat de coruptie în România, atât la nivel local, judeţean cât şi central, aceste modificări nu s-au arătat a fi in interesul cetăţenilor.

Astfel, infracţiunea de abuz în serviciu, reglementată de art. 297 Cod Penal, are, actualmente, un conţinut care nu stârneşte probleme în tragerea la răspundere a funcţionarului public care săvârşeşte o astfel de faptă. Motivaţia modificării acestui articol, a fost punerea în acord cu decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016  referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.246 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie.

Sub acest aspect, Curtea Constituțională a avut câteva paragrafe ȋn care a antamat problematica pragului valoric și a conceptului de gravitate ȋn cadrul infracțiunii de abuz ȋn serviciu. Astfel, ȋn cuprinsul paragrafului nr. 71 din decizia mai sus menționată, Curtea Constituțională pune ȋn vedere că la solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice şi drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Veneţia a adoptat un raport asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală. Se arată de către Curte, prin acest raport, că, o prevedere penală prea generală devine foarte problematică ȋn raport de art. 7 din Convenția Europeană  a Drepturilor Omului. De asemenea, s-a avut ȋn vedere, tot prin același raport, că ar trebui ca prevederile abuzului ȋn serviciu „să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracţiuni grave împotriva proceselor democratice naţionale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparţialităţii administraţiei publice ş.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerinţa existenţei intenţiei sau neglijenţei grave”.

Arătăm că motivele exprimate de către Comisia de la Veneția, nu prezintă sustenabilitate și sunt lipsite de eficiență penală. Cu alte cuvinte, Comisia de la Veneția, aduce ȋn cadrul infracțiunii de abuz ȋn serviciu, elemente care sunt specifice altor infracțiuni. Spre exemplu, prin sintagma „infracțiuni grave ȋmpotriva proceselor democratice naționale” s-ar putea contura elementul material din cadrul altor infracțiuni precum art. 271, art. 274, art. 277, art. 279, art. 282 sau titlurile IX, X, XI, din cuprinsul Codului Penal.

Mai observă Curtea, ȋn paragraful 75, că, legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării produse prin intermediul săvâșirii infracțiunii de abuz ȋn serviciu. Astfel, ȋn paragraful 76 constată Curtea că ȋndeplinirea conținutului constitutiv al infracțiunii intră ȋn sfera normei de incriminare și că ȋși exprimă rezervare ȋn a aprecia că aceasta a fost intenția reală a legiuitorului.

Ne punem ȋntrebarea, ȋn mod retoric, ce a condus Curtea Constituțională ȋn a aprecia că nu a fost intenția reală a legiuitorului să tragă la răspundere penală persoana ce se ȋncadrează ȋn conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz ȋn serviciu. O asemenea afirmație nu ȋși are fundament juridic, ȋntrucât, atât ȋn actuala reglementare, dar și ȋn cea precedentă, abuzul ȋn serviciu nu a avut o reglementare a unui prag valoric. Considerăm că este și greu de cuantificat, ȋn mod real și echitabil, care este un prag valoric ce trebuie atins pentru a fi vorba de existența unei infracțiuni. Spre exemplu, legiuitorul s-a abținut ȋn a reglementa limite minime și maxime ȋn ceea ce privește elementul material al unor infracțiuni. Nu s-a stipulat niciodată câte bunuri trebuie furate, pentru a fi ȋn prezența unei infracțiuni de furt. Aprecierea aceasta, este lăsată prin individualizarea pedepsei, judecătorilor. Ei trebuie să facă o diferența ȋntre o mamă care comite un furt de alimente pentru ȋntreținerea copiilor și o persoană care comite un furt doar din oportunitate.

Astfel, observația Curții, ȋn ceea ce privește intenția legiuitorului, care ȋn mod eronat nu a stipulat un prag valoric și o definire a vătămării grave, nu este, ȋn opinia noastră, pertinentă.

Finalmente, Curtea, a conchis că statul are și alte pârghii decât cele penale pentru ȋnlăturarea consecințelor unor fapte care „deşi, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale.” Arătăm ca prin această afirmație, se poate induce ideea, ȋntr-un mod subtil, că infracțiunile de serviciu, nu au un caracter grav și că ȋn raport de acestea, se sugerează ȋnlăturarea aplicării unei pedepse.

Considerăm că această idee este dăunătoare și nu este ȋn acord cu menținerea unui stat de drept bine ancorat ȋntr-o realitate juridică corectă și eficientă. In opinia noastră, funcționarul public este o persoană din administrație, care sădește fundația unui ȋntreg aparat administrativ și care funcționează ca un corp uman. Apariția unei maladii, netratată, va duce inevitabil la apariția sucombării. Prin urmare, relaxarea politicii penale, ȋn ceea ce ȋi privește pe funcționarii publici dar și pe funcționarii publici asimilați, conform art. 175 Cod Penal, prin scoterea acestora din sfera ilicitului penal, având ȋn vedere modificarea adusă prin ordonanța supusă analizei, nu este o măsură care să conducă, nici pe departe, la eliminarea corupției.

O modificare pe care am putea să o considerăm benefică ar putea fi micșorarea limitelor de pedeapsă. Actualmente, infracțiunea de abuz ȋn serviciu, este pedepsită cu ȋnchisoarea de la 2 la 7 ani și interzicearea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică. Considerăm că o scădere a limitelor la 1 an si 5 ani ar fi o modificare mai eficientă.

Procedural vorbind, mecanismele care reglementează renunțarea la urmărirea penală, alături de clasare, sunt metode prin care procurorul poate renunța la anchetarea unei infracțiuni, dacă consideră că nu există un interes public ȋn urmărirea faptei. Inlăturarea sintagmei de „pericol social” din conținutul constitutiv al infracțiunii, fostul art. 18 indice 1, a dus la apariția altor instituții de drept penal, cum ar fi renunțarea la aplicarea pedepsei sau amânarea aplicării pedepsei. Toate aceste instituții, au avut ȋn vedere ideea exprimată de către Curtea Constituțională, și anume, infracțiunea săvârșită prezintă o gravitate redusă și că ȋn raport de subiectul activ, aplicarea unei pedepse nu ar fi benefice.

Prin aceast modificare a limitelor de pedeapsă, funcționarii publici ar putea să aibe acces la aceste instituții de drept penal. Astfel, nu vor fi scoși din sfera ilicitului penal de iure, ci vor trece prin filtrul unui procuror sau judecător.Cu privire la soluțiile prezentate de Curtea Constituțională și anume că pentru aceste fapte, s-ar putea foarte bine eficientiza tragerea la răspundere a funcționarilor publici prin intermediului Codului Muncii sau a legii contenciosului administrativ.

Ne exprimăm rezerve serioase ȋn a aduce din sfera ilicitului penal ȋn sfera dreptului muncii sau a administrativului, fapte care au prejudiciat statul român sau cetățenii români. Legiuitorul a catalogat aceste fapte ca fiind infracțiuni și cărora li se aplică pedepse prevăzute de Codul Penal.

Referitor la chestiunea abuzului ȋn serviciu Curtea, ȋn paragraful 80. „apreciază că responsabilitatea de a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât şi de organele judiciare – ministerul public şi instanţele judecătoreşti -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.”

Arătăm pe această cale că, nu s-a instituit obligativitatea modificării infracțiunii de abuz ȋn serviciu ȋn ceea ce privește instituirea unui prag valoric. Decizia Curții Constituționale, stipulează ȋn dispozitiv „constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”. Astfel, Curtea s-a pronunțat că acest articol, este constituțional doar ȋn măsura ȋn care prin sintagma ȋndeplinește ȋn mod defectuos se conchide că este vorba despre ȋndeplinirea unui act prin ȋncălcarea legii.

In fine, mai arătăm că s-au produs ȋn perioada actuală, o serie de confuzii și de interpretări greșite a deciziei Curții Constituționale. Astfel, decizia nr. 405/2016 a Curții, reprezintă, ȋn esență, o decizie interpretativă. Cu alte cuvinte, Curtea Constituțională nu a declarat textul de la art. 297 ca fiind neconstutițional, ci doar a arătat că prin sintagma ȋndeplinire defectuoasă, se ȋntelege o ȋndeplinire a unui act prin ȋncălcarea legii. Urmărind acest raționament, abuzul ȋn serviciu, nu a fost dezincriminat și nu a suferit nicio modificare. Chiar și ȋn situația ȋn care, legiuitorul, râmând pasiv, neoperând nicio modificare, textul nu a fost abrogat. Decizia Curții, fiind una interpretativă, nu a suspendat norma juridică. Textul este suspendat timp de 45 de zile și necesită modificarea acestuia ȋn acord cu decizia Curții Constituționale, ȋn ipoteza admiterii unei excepții de neconstituționalitate.